汉书

《汉书》又称《前汉书》, 由东汉初期历史学家班固编著,这是中国第一部纪传体式的断代史书。《汉书》通过纪、表、志、传开创了我国编撰断代史的先河,奠定了此后编修正史体例的基础。全书包括纪十二篇,表八篇,志十篇,传七十篇,共一百篇,后人将其分为一百二十卷,共八十万字。《汉书》以史料丰富、文赡事详、博学洽闻而著称,为后代研究西汉历史提供了丰富的文史资料,为中华民族保存了丰厚的文化遗产。特别是《十志》的撰写,更为后代学者们所推崇。
卷二十三 刑法志第三

人有类似于天地的形貌,有仁、义、礼、智、信五种品行。人聪明而有智慧,是天地间万物中的精灵。人的手足不足以满足对物资的需求,双足奔跑不足以躲避危险,身上的毛发不足以御寒,为了满足这些需求,人还要利用自然界中的各种物资,用以养生。人通过智慧,而不完全凭借力量,这即是人与动物之间,所表现出的最可贵的地方。为了满足需求,人们需要组织起来,通过集体的力量来达成目的。不具备仁爱,人则不能组成集体,没有集体的力量,人就难以战胜自然,满足需要。组织起来之后,人们在分配物资时,即会产生差异,恃强凌弱的现象,也会随之产生,品德高尚的人,会表现出谦虚礼让,对于公众施以仁爱,有德而付出仁爱的人,则能获得公众的拥戴,因此,公众中就产生了领袖,能付出仁爱的人,即可成为后来的君。无数小集体走到一起,即形成更大的集体,这个集体的领袖,就是君王。《尚书·洪范》中讲:“天子如同天下人的父母,因此是天下人的君王。”先圣取其同类中至尊的名称,确定君王的地位,君王担负着万民父母的责任,如同父母对待子女一样,要施以仁爱,还要有高尚、礼让的品行,这是对王道的要求。施以仁爱,获得尊敬,相互间的关系,才不会遭到破坏;施以仁爱,还要有权威,才能够长久地保持地位。因此除了制定礼仪,对施以仁爱的君王表示尊崇,还要附以刑罚,进一步加强君王的权威。圣人懂得这些,按照天地运行的法则,确定礼仪制度,继而对民众实施教化。确定礼仪之后,还要设置刑狱,这样做,同样是效法天象,符合民意。因此说,先王确定礼仪,“依天之明,因地之性。”制定刑罚,设立监狱,如同电闪雷鸣,显示出肃杀气氛;确定礼仪,实施教化,如同天地在孕育万物成长。《尚书》中讲:“有礼者,天进而用之。”“有罪者,天讨而罚之。”圣人按照天象,确定五种礼仪;效法天讨,制作五种刑罚(甲兵、斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑。也指墨、劓、剕、宫、辟。)。大刑用甲兵,即军事征伐,其次用斧钺,即斩首;中刑用刀锯,即伤残肢体,其次用钻凿,即脸上刻字,剜去髌骨;鞭朴是轻刑,用鞭打,棍敲。在战场上,大刑,要将尸体抛之于荒野;在和平时期,死刑,要将尸体弃之于市场,使用这些刑罚,已经有着很遥远的历史。

黄帝在涿鹿之战中,打败炎帝,颛顼在与共工的战争中,获取胜利。唐尧、虞舜时代,是天下治理最好的时代,但仍然需要流放共工,驱逐欢兜,将三苗驱逐至遥远的地方,诛杀了鲧,才最终使得天下安定下来。夏代的启以武力在甘讨伐有扈氏,在战前盟誓。殷代、周代均是以武力夺取天下。天下安定之后,偃武修文,而后进行礼乐教化,虽然如此,仍然保持有掌管军队的司马,设立六军,通过井田制,征缴专供军队使用的军赋。地方一里为井,十井为一通,十通为一成,成方圆十里;十成为一终,十终为一同,同方圆百里;十同为一封,十封为一畿,畿方圆千里。按照土地规模,征收租税和军赋。租税用来供养政府,军赋用来建设军队。四井为一邑,四邑为一丘。一丘有十六井,饲养一匹战马,三头运输的牛。四丘为一甸。甸有六十四井,饲养四匹战马,还要准备一乘兵车,和十二头运输的牛,有作战的甲士三人,兵卒七十二人,还要准备作战用的武器装备,这即是军民合一的乘马法。一同为方圆百里,有一万井的土地规模,除去山川湖泊和不能耕种的盐碱地,城池民宅,园囿道路,所有这些土地,共占有三千六百井的面积,剩下六千四百井,用来供给军赋,饲养四百匹战马,供养一百乘兵车,这个规模,是卿、大夫的采邑,叫做百乘之家。诸侯的封地有三百一十六里,十万井的土地面积,有六万四千井,用来供给军赋,饲养四千匹战马,供养一千乘兵车,这是诸侯的规模,诸侯叫做千乘之国。天子的京畿方圆千里,有一百万井的土地面积,有六十四万井,用来供给军赋,饲养四万匹战马,供养一万乘兵车,这叫做万乘之王。有了战马、战车、武器装备,春天国君带领军队打猎,夏天在野外宿营,秋天训练军队,冬天检阅军队。秋天出外打猎,叫做秋狝;冬天出外打猎,叫做冬狩,均是为了整军习武。五个诸侯国为属,属有属长;十个诸侯国为连,连有连帅;三十个诸侯国为卒,卒有卒正;二百一十个诸侯国为州,州有州牧。连帅每年需要检阅战车,卒正每三年需要检阅步兵,州牧每五年需要进行阅兵。在阅兵时,要同时检阅战车和步兵,这是周代为诸侯国建立军队,加强战备,制定的制度。

周王室衰落之后,制度遭到破坏,齐桓公(公元前685-前644年)重用管仲治国,齐国变得国富民强。桓公向管仲请教,称霸与使用武力之间的关系,管仲说:“公想建设强大的军队,加强战备,其他大国也会持有同样的想法,小的诸侯国也会加强战备,这样做,很难使得国家尽快富强起来。”管仲在齐国进行改革,整顿军队,在里中,以卒伍制度将百姓组织起来,军务、政事在乡村建设中同时完成。以什伍组织,把居民连结成一个整体,居住地相邻,同生共死,同乐共命,祸福同享;夜间作战,声音相闻;白天作战,相互关照;情况危急,舍命相救。训练成功后,外可以抵御夷狄,内可以尊崇天子,领导诸侯。齐桓公去世后,晋文公(公元前636-前628年)仿照齐桓公的做法,首先在国内安抚百姓,整顿军队,制定被庐法,领导诸侯,继而成为霸主。在当时,周王室的礼仪制度,已经遭到破坏,诸侯国僭越制度,晋文公迎合世俗,希望看到尊崇王室的效果,但是已经难以恢复先王的礼仪制度。齐、晋二位霸主去世后,礼仪制度遭到更大地破坏。在鲁成公(公元前590-前573年)时,鲁国制定了丘甲制度,百姓的赋税,变得越来越沉重;鲁哀公(公元前494-前477年)开始征收田赋,施行土地私有制,春夏秋冬,整军习武的制度,已经失去了原来的意义。《春秋》中记载这些事情,讽刺这种做法,认为这些与先王制定的礼仪制度相背离。诸侯国间,频繁地爆发战争,百姓没有经过训练,即被投入战场,为此而送命的士卒不计其数,战争的目的已经不再是为了正义而战。孔子为此而感伤道:“不经过训练的军队,即投入战场,这是将战士们送上死路。”孔子评价子路,说:“仲由,千乘之国,可以让他率领一只军队。”子路也说:“千乘之国,在大的诸侯国间,外有敌国侵犯,内有饥荒灾害,由我来治理,只需要经过三年时间,即可以让民众变得勇敢无畏,知道为何而战。”子路的意思是:通过加强训练,辅以礼仪教化。

春秋之后,大的诸侯国兼并小的诸侯国,兼并的步伐越发加快,从此进入战国时代,诸侯国间重视战争的技巧,将其编为礼乐,相互间夸耀。秦国将其命名为角抵戏,先王制定的礼乐,在武士的搏击声中,显得无足轻重。各国的英雄豪杰,因势而崛起,专门研究阴谋诡计,研究如何颠覆他人的国家。最为著名的,吴国有孙武,齐国有孙膑,魏国有吴起,秦国有商鞅,他们均为研究如何克敌制胜的杰出人才,他们将自己的研究,写成专著,流传于后世。在当时,合纵连横,攻伐转换,世代造就出许多的英雄豪杰。齐愍王(公元前300-前284年)以军队的战争技能逞强好胜,魏惠王(公元前369-前319年)以战士的勇猛果敢显示威风,秦昭王(公元前306-前251年)以勇士的突击能力屡获胜利。各诸侯国间,相互争雄,为谋求利益而游说的人,更是将孙武、吴起作为榜样。当时的荀况在阐明王道时,批评孙、吴的做法,荀况说:“孙武、吴起这类人,崇尚武力,重视计谋;以他们的兵法、计谋,在昏聩、傲慢的诸侯国间进行鼓吹,使得君臣间产生隔阂,上下离心离德,正途不能解决,即施以阴谋诡计。仁人治国,为天下所尊崇,如同子弟保卫父兄,手足捍卫头脑,谁敢来侵犯?对别的诸侯国,要像对待亲戚一样,有着欢快的气氛,有着如同椒兰般的芳香;对觊觎国君地位的人,要像对待仇敌一样,要同仇敌忾。人们的感情与观念,以这样的态度来对待,以此作为判断是非的标准,还会被丑恶所左右,被贪婪所驱使吗?以桀对付桀这样的恶人,可以实施奸诈;以桀对付尧这样的圣人,施以奸诈,就如同是以卵击石,怎么会有好的结果?《诗经》中说:‘武王载旆,有虔秉钺,如火烈烈,则莫我敢遏。’意思是说以仁义善待民众,将会无敌于天下。按照齐国的标准,在战场上以技击逞强,斩获一级首级,可以获得赏金。战争的规模小,敌人不够强大,这种激励还能够发挥作用;如果是对付强敌,军队则会一触即溃,这样的军队,只能说是亡国之军。魏国的战士,穿上三重铠甲,操有十二石强弓;每人背负着五十只利箭,肩上扛着长矛,头上戴着头盔,腰间悬着宝剑,备足三天的军粮,一日间强行军可以走一百里。符合要求的战士,可以免除赋税徭役,还要奖励田宅。有了这样的奖励政策,魏国的领土不断地扩张,魏国的赋税却因此而减少,国力几年间就会衰退。魏国的穷兵黩武,只能使得国家变得衰弱。再来看秦国,秦国的百姓生活窘困,政府还要横征暴敛。滥施徭役,百姓已经穷困到极点,政府以利益来引诱,以刑罚来威慑,鼓励百姓想要致富,就要从战场上寻找出路。秦的政策,是把杀敌与奖励挂起钩来,战场上斩杀五位敌人,可以享受奴役五家的奖赏,这种做法极大地刺激了战场上杀敌的热情,经过四代君王的努力,最终夺取天下。但秦国军队只是效命于沙场的战士,如同在商场上,为获得报酬而干活的佣工,战士们不会讲道德,也不会懂得礼仪。尽管秦国兵强地广,但内心常感到恐惧不安,常担心天下会联合起来,推翻自己。齐桓公、晋文公的军队,是有着礼仪的军队,是有着制度约束的军队,还不能说是仁义之师。齐湣王的战士不敌魏惠王的武卒,魏惠王的武卒不敌秦昭王的勇士,秦昭王的勇士不敌齐桓公、晋文公建立起来的礼仪军队,而齐桓公、晋文公的礼仪军队,不敌商汤、周武王的仁义之师(注:仁义之师,即取得民心之师。)。”

因此说:“善用兵者,不必列阵;善列阵者,不必交战;善交战者,不惧言败;愿言败者,不惧灭亡。”这就如同舜帝设置百官,皋陶设置司法官,是因为“蛮夷猾夏,贼寇奸宄。”但并没有对他们施以征伐,这是善用兵者,不必列阵。商汤、周武王出征之前,列阵宣誓,并不立即擒拿夏桀、商纣,这是善列阵者,不必交战。齐桓公慑服南边的楚国,迫使楚国向周王室进贡,向北征讨山戎国,为燕国解除边患,存续灭绝的诸侯,找回诸侯们的继承人,成为五霸中的首霸,这是善战者,不惧言败。楚昭王(公元前515-前489年)遭受吴王阖庐的打击,亡国出逃,楚国的父老们相送。昭王说:“乡亲们,回去吧!你们还愁没有新的国君吗?”父老们说:“再没有像您这样的贤君哪!”愿意跟随着楚王逃亡。申包胥赶赴秦国,向秦惠公哭诉求救,秦王终于出兵。二国合兵一处,赶走吴国的军队,楚昭王返国,这是愿言败者,不惧灭亡。秦国通过四代君王的努力,凭借着秦地的山河险阻,任用白起、王翦这样的虎狼猛将,奋其爪牙,灭亡六国,兼并天下。但是穷兵黩武的结果,是天下百姓不愿意亲附,最后在刑徒陈胜、吴广掀起的灭秦狂涛中,如狂飙一样的义军,同仇敌忾,风卷残云,一举推翻了秦朝(公元前206年)。这是用兵最失败的极端例子。凡是用兵,同时要想到存亡继续,除暴安良。像伊尹、吕尚那样用兵,子孙后代才会享有祖宗留下来的封邑,与商代、周代一起,存续始终。到了战国,信奉阴谋诡计,以残暴作为时尚,为了争夺城邑,一定要杀人盈城,为了争夺土地,一定要杀人遍野。孙武、吴起、商鞅、白起这些人,最终是身遭屠戮,在他们死后,他们为之效命的国家,还依然存在。恶的结果最终获得的是恶报,自己播下的种子,最终尝到的是结出来的苦果,这真是天理昭彰。

汉朝建国之后,高祖秉持神武之材,宽厚仁慈,招揽英雄,推翻强秦,诛杀项羽。任命萧何、曹参担任丞相,采用张良、陈平献出的奇计妙策,发挥陆贾、郦食其的善辨口才,重用叔孙通,为汉朝制定礼仪制度,文官、武将,各显其能,成就了建国大业。天下安定之后,仍然延续着秦国的军制,在郡国设置军民合一的步兵,在京师驻扎有南军、北军两支卫戍部队。武帝平定百粤之后,又在京师增设了由校尉率领的七支部队,京师外有楼船水军,每年按时操练,习武备战。在元帝朝,元帝按照贡禹的建议,撤销步兵角抵戏,但是从没有停止过对于军队的训练,整军习武。

古人讲:“天生五材,金、木、水、火、土。民众均会用到,缺一不可,谁敢废弃军队?”家法不能缺少鞭子、棍棒;国家不能缺少刑罚,不能少了军队征伐,更不能偃军息武;在使用中,有轻重缓急,有本末之分;在实践中,有逆有顺。孔子说:“工欲善其事,必先利其器。”礼仪制度,是用来推行教化的利器,军队、监狱,是用来治国理政的辅助。礼仪教化成功,军队的作用即会增强;道德力量广泛,监狱就能发挥更大的作用。夏商周三代前期之所以繁荣昌盛,达到刑狱搁置不用,军队休战,全在于文武两个方面,运用的有张有弛,帝王的德政发挥到了极致。

在上古时,周代制定法律,分为轻、中、重三种,用来管理诸侯,治理天下:其一,对新建的诸侯国使用轻典;其二:对安分守法的诸侯国使用中典;其三,对篡弑谋逆的诸侯国使用重典。还有五种常用的刑罚,判处黥刑的,适合五百种罪行;判处劓刑的,适合五百种罪行;判处宫刑的,适合五百种罪行;判处刖刑的,适合五百种罪行;判处死刑的,适合五百种罪行,对于安分守法的诸侯使用中典。斩杀罪犯,将尸首留在市场上示众;判处黥刑的罪犯,安排其看守城门;判处劓刑的罪犯,安排其守卫边境;判处宫刑的罪犯,安排其在宫廷内服务;判处刖刑的罪犯,安排其看守园囿;判处耐刑的罪犯,安排其看守仓库。已经受到判决的罪犯,男子没入官府服役,女子在舂人、槁人(周代的官名)的管辖下劳动。已经获有爵位,年龄达到七十岁的罪犯,七岁的儿童还未更换牙齿之前,免除刑罚。

周王室衰落之后、周穆王年老昏瞆,诏命司寇吕侯审时度势,制定刑法,以警示四方诸侯。适合黥刑的罪状,增加至一千条;适合劓刑的罪状,增加至一千条;还有适合髌刑的罪状,达到五百条;减少了适合宫刑的罪状,仍然有三百条;适合大辟杀头的罪状,有二百条之多。五种刑罚,针对三千条罪状,超过了对守法的诸侯,适合五百种罪状的惩罚,施行了对待乱邦,采用重典的惩罚。

在春秋时期,王道遭受破坏,教化已经不能再发挥作用,子产在郑国担任丞相,将刑罚的法典铸刻在鼎上,晋国大夫羊舌肸(xī)指责子产,说:“过去先王就事论事,进行处罚,不公布刑法。担心的是百姓知道刑法后,会与官府争讼,不容易驾驭。因此平时以礼仪来约束他们,发生纠纷,则用政令来纠正他们。以礼仪作为行为的规范,以信用考察行为的结果,以仁义对行为进行约束。给予俸禄,勉励人们接受教化,制定刑法,惩戒过分的欲求。煞费苦心,仍然担心百姓不服从教化,再以忠诚进行劝诱,以善恶警示百姓,教导人们要通晓事理,相互之间,要和睦相处,对待上司要敬重,遇到困难要坚强,处理问题要果断。还要访求通晓哲理的贤者辅佐国君,任用断案公平的官员,恪守忠信的长者,对人仁慈和善的师长。只有这样,百姓才容易治理,才不会出现祸乱。如果民众知道了法律,对国君就不会再产生敬畏之感,有了与国君争讼的依据,他们就会引经据典,知道那些事情可以做,以图侥幸,去获取成功,这样,百姓就不再容易治理。夏代出现了乱政,才制定禹刑;商代出现了乱政,才制定汤刑;周代出现了乱政,才制定九刑。这三种刑法的出现,均是在朝代的末世,不得已而为之。现在子产在郑国担任丞相,制定刑法,还要铸刻在鼎上,用来治理百姓,这不是在自讨苦吃吗!《诗经》中说:‘法律要参考文王的德政,以安定四方。’还说:‘参考文王的德政,制定法律,可以使得万邦来归。’子产这样做,刑法将会发挥怎样的作用?百姓知道了争端的界限,就会抛弃礼仪,而求助于法律。一些细微的事情,也会争个你死我活,到那时,监狱里充满了刑犯,贪污贿赂也将会横行无忌。在子产这一代,郑国难道要败亡吗!”子产回答羊舌肸(xī):“像你所说的,我才能不够,不能顾及到下一代,我现在要解决的,是当下需要解决的问题。”政治的轻率,从此开始。孔子为此而感伤,说:“用道德引导,用礼仪限制,则能使得百姓懂得耻辱,而且会自觉地遵守法律,不再犯罪;用政令引导,用刑罚惩治,可以限制百姓犯罪,但不能让百姓懂得耻辱。”“礼乐教化不兴,则刑罚使用不会准确;刑罚使用不准确,则民无所措手足。”鲁国的孟孙氏让阳肤担任监狱官,向孔子的弟子曾子请教,曾子说:“上失其道,民众离心离德已经很久了。假若审案清楚,不必欢喜,只有哀怜那些受到刑法惩处的人。”

到了战国时期,王道衰微,韩国任命申不害担任丞相,秦国重用商秧,制定连坐法,此后就有了灭三族的酷刑。还增加了肉刑,增加了处死的方法,像凿开犯人的颅骨、抽取犯人的胁骨、把犯人放在鼎镬中烹煮,可谓是花样繁多。

到了秦始皇执政时期,秦国吞并六国,天下归秦,秦国遂废弃了先王制定的礼仪制度,撤销了进行礼义教化的官吏,专门实施刑罚。始皇帝亲自处理案件,白天处理刑案,晚上处理政府公文,皇帝规定自己一天的工作量,案件和公文加在一起,重达一石。但是仍然不能免除奸邪横行,犯罪的人道路相望,监狱遍布全国,天下百姓愁怨,终于起来造反。

秦末造反的义军攻入武关,高祖进入关中以后,与秦地百姓约法三章,高祖说:“杀人者死,伤人和偷盗,按照罪行大小,给予惩罚。”取消繁琐苛刻的秦朝法律,秦地的百姓欢欣喜悦。再后来由于诸侯国还没有安定,战争还没有结束,约定的三章法规已经不足以惩治犯罪,于是相国萧何挑选适用的秦国法律,结合实际情况,又制定了九章法律条文(盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律等九章。)。

在惠帝朝、吕后执政时期,百姓刚走出战争的泥沼,人们关心的是抚育幼小,赡养老人。萧何、曹参先后担任丞相,以清净无为来治理国家,让百姓自由地选择生活,不加以干涉,国家的经济逐步得以恢复,也很少使用刑罚。

在孝文帝继位后,文帝继续奉行清净无为的治国理政政策,劝导百姓重视农业,栽桑养蚕,减少赋税。朝廷在职的将相都是当年跟随高祖一起打天下的功臣,不重形式,讲究实际,厌恶秦国的恶政,朝廷中制定的政策,以宽厚为务,痛恨在背后议论他人,形成风气,诬告的案件也少了很多。官吏恪尽职守,百姓安居乐业;国家财富日积月累,不断地增多;人口繁衍,人口数量也在迅速地增加。民风醇朴,法网疏阔。文帝选择张释之担任廷尉,决狱判案,疑案从宽、从无,刑事案件大为减少,每年判案的数量仅有四百件。全国案件如此稀少,有刑狱搁置不用的美誉。

文帝继位第十三年(公元前167年),齐国太仓令淳于意有罪,应处以肉刑,诏狱将淳于意押解至长安。淳于意没有男孩儿,有五个女儿,在被逮捕的时候,淳于意骂自己的女儿,说:“生孩子没有生下男孩儿,遇到情况紧急,一点用都没有!”小女儿缇萦(tí yíng)非常难过,跟随着父亲,一路哭着来到长安,向文帝上书说:“妾的父亲是政府官吏,齐国人都说他为官清正廉洁,现在因为触犯朝廷法律,要处以肉刑。妾非常难过,人死不能复生,肉刑后不能恢复原来的肢体,就是以后愿意改过自新,也不能再弥补身体的损失。妾愿意作为官家的奴婢,为父亲赎罪,让父亲还有改过自新的机会。”上书交予天子,文帝读了后,非常感动,遂下令,说:“制诏书予御史中丞:‘人们常说在舜帝时,给有罪的人衣服上画上图案,这就是给予惩罚,百姓因此而不敢犯罪,治理百姓竟然有如此好的效果!现在仅肉刑就有三种,而犯罪仍然得不到制止,原因究竟在那里?是朕的德能不够,教化还不能普及!我为此而惭愧。教化还是引导不到位,才使得百姓陷入法网。《诗经》中说‘恺悌君子,民之父母。’现在百姓有罪,不进行教育,就直接予以惩罚,他们想弃恶从善,身体却已经受到损伤,朕对此很同情。肉刑要切断人的肢体,在肌肤上刻字,终身不能去除,这样的刑罚给人带来的痛苦太大,缺乏道德!国君还怎么为民父母?废除肉刑,用别的形式来代替。按照罪人犯罪的轻重定罪,只要不逃跑,到一定时间即可免除惩罚。以此为令。”

丞相张苍、御史大夫冯敬上奏,说:“以肉刑制止犯罪,由来已久。陛下现在颁布明诏,同情天下犯罪的百姓,一旦受刑,终身受误,那些想改过自新的罪人,也失去了补过的机会,可谓盛德,臣等没有想到这些。在此,臣向皇帝建议,制定新的法律:应该判为耐刑的,男子改为城旦,女子改为舂刑;应该判为黥刑的,男子改为髡发、戴刑具服城旦刑,女子改为舂刑;应该判为劓刑的,改为笞打三百下;应该判为斩左脚的,改为笞打五百下;应该判为斩右脚的,以及杀人自首的,还有官吏受贿枉法的,监守政府财物自盗的,罪犯重新获罪的,一律杀头示众。案件判决完毕,耐罪改为男子城旦,女子改为舂刑的,满三年后,男子改为采薪,女子改为择米。鬼薪(男子采薪)、白粲(女子择米)满一年的,改为没入官府为奴、婢。奴、婢做满一年,可免为庶人。奴、婢需要服两年刑的,改为到边郡服役。服役满一年的,或相当于服刑满二年的,一律免为庶人。有中途逃跑和重新犯耐罪以上罪行的,不适用这个法律。以前判决城旦、舂刑的罪犯,没有被监禁的,服完城旦、舂刑后,予以免罪。臣冒死奏请批准。”文帝制诏书,说:“照此办理。”从此以后,对外有了减轻刑罚的好名声,但施行起来却带来新的问题。斩右脚的改为死刑,斩左脚的笞打五百下,判决劓刑的犯人,打到三百下时,就已经打死了。

景帝元年(公元前156年),景帝又下诏,说:“增加笞打的次数与重罪无异,即使不死,也会打成残废。重新制定法律:笞打五百下的改为三百,笞打三百下的改为二百。”但仍然不能保全性命。到了景帝中元六年(公元前144年),景帝又下诏,说:“增加笞打次数的,有的一直打到死,该打的次数还没有打完,朕对此非常同情。再减少数量,该打三百下的打二百,该打二百下的打一百。”又说:“笞打,也是为了教育,制定笞刑的捶令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾奏请:“打人的刑具,长五尺,手持的上端宽一寸,用竹子制造,末端宽半寸,把竹节铲平。用竹板打屁股。中途不能换人,惩罚一个犯人结束后,才能换人。”这以后,接受笞刑的犯人才得以存活,可酷吏还是经常在实施刑罚时滥施威风。死刑判得太重,生刑又显得太轻,百姓容易触犯法律。

武帝继位以后,热衷于开疆拓土、又喜欢奢侈淫靡的生活,横征暴敛,百姓生活困苦,穷苦的百姓触犯法律,酷吏则滥施刑法断案,但仍然不能制止犯罪,于是武帝任命张汤、赵禹等酷吏,将法律条文再细化,诸如知法犯法,知情不报,监管不力,负责的官员也要负连带责任,对判案的官员重罪轻判、轻罪重判,对应处罚的犯人提前释放,都要处以重刑。在此之后,酷吏玩弄法律条文,以案例作为判案依据,疑案重判的事例层出不穷,法网织得更加严密。细化的法令达到三百五十九章,判处死罪的有四百零九条,具体案例可以作为参照的有一千八百八十二件事情;死罪按照已判案例作为依据,进行对比后即可判案,有一万三千四百七十二件事情,可以参照执行。作为法律依据的文书,装满了几栋房屋,就连熟知判案的官员,也不能逐一了解。以至于,负责判案的郡、诸侯国官员无所适从,常出现同罪而判罚有别的情况。贪渎的官吏则乘机从中营私舞弊,想让罪犯活命,即参照可活的案例;想判罪犯死刑,即参照死罪的案例;受到处罚的犯人,没有不鸣冤叫屈的。

宣帝继位以前,在民间生活了很久,继位以后,廷史路温舒上疏,在谈到秦政的十个弊端时,指出其中一个仍然存在的,即是负责判案的狱中官吏(详情记载在《路温舒传》中)。宣帝深有同感,于是下诏,说:“一向以来,官吏负责判案,随意解释法律的弊病很严重,这是朕德能不够的地方。对案件判决不公,将会使有罪的人继续产生邪念,无辜的人不幸遭受冤屈,家庭蒙羞,亲人怨愤,朕甚为同情。现在安排朝廷官员,协助郡、诸侯国的官吏审理案件,新设置的官员职务轻、俸禄薄,官职的名称就叫做“廷平”,俸禄为六百石,定员四人。他们的职责,就是负责平反冤案,不要辜负朕的期望。”宣帝选择于定国担任廷尉,任命以明察宽恕著称的黄霸等人担任‘廷平’,每年的秋季将各郡、诸侯国的疑难案件上报到朝廷重审。当时宣帝在宣室殿静心处理政务,将各种疑难案件汇总,亲自过问。从此以后,冤案的数字大为减少。在当时,涿郡太守郑昌上疏,郑昌说:“圣王设置谏臣,不是用来摆设,颂扬圣德的,是为了防止错误;制定法律,明确处罚标准,不是为了治罪而治罪,是为了防止国家出现祸乱。只要明主重视这些事情,即使没有设置‘廷平’官员,监狱判案也会公正;为了后世能够保证办案公平,不如删减裁定现行的法律条文。法律一旦确定,百姓知道如何遵守法律,贪渎的官员就不敢再继续枉法弄权。现在不是从根本上解决问题,仅仅是设置‘廷平’,这是在弃本求末,等到人亡政息,负责的官员也会懈怠。到了那时,‘廷平’也同样会枉法弄权,反而会成为祸乱的元凶。”宣帝没有来得及处理此事。

元帝刚继位,即颁发诏书,说:“制定法令,是为了抑暴扶弱,让民众知道法律不能触犯,知道哪些能做,哪些需要规避。现在已经存在的法律条文,繁多而不易掌握,就是法律专家也不能通晓,更何况是平民百姓,无意犯法而不能自省,这难道是制定法律的初衷吗?重新议定法律条文,把那些应该取消或者删减的逐条上奏,一定要做到让百姓方便认知。”

到了成帝河平年间(公元前28-前25年),成帝再次下诏,说:“《尚书·甫刑》中讲:‘五种刑罚有三千律条,判处死刑的有二百个罪行’,现在判处死刑的罪案有一千多条,法律条文过繁过滥,达一百万言,附加参照的案例更是繁多,具体判案的官员也难以适从,要让平民百姓通晓法律,岂不是难上加难!以这样的法律条文,对待平民百姓,让无辜者陷入法网,岂不悲哀!诏令中二千石、二千石官员、博士和熟悉法律条文的官吏,讨论可以减少的死刑以及可以取消的法律,让法律条文变得明晰易懂,逐条上奏。《尚书》中不是说‘判刑一定要慎重!’要悉心审核,参照上古时的法律精神,朕要认真地审阅。”“有些官员不具备周代仲山父那样的明察细访,不能及时地宣扬朝廷的圣德,不能建立明确的制度,制定可供执行的法律,却只会寻章摘句,在细微处着眼,以敷衍塞责了事。才造成诏命得不到执行,延宕至今。有些官员议论,说什么法律条文难以更改。这是庸人不达时务,固步自封,不能与时俱进,贤圣的君王最忌讳这些。”于是又列举汉朝建国以来,制定的法律既符合古制,又便于操作的具体实例。

汉朝建国初期,虽然制定了约法三章,法网疏阔,大的罪犯常会逃避,但是在判决死刑罪犯时,还是有诛杀三族的法令。这项法令规定:“应当诛杀三族的罪犯,首先施以黥刑、劓刑,斩去左右脚,用竹板打死,再斩去头颅,悬首示众,而后在闹市将身体斩成肉酱。犯诽谤詈骂、诅咒皇帝罪的,要先割去舌头。”这是用五种刑罚处死罪犯。在当年,彭越、韩信等罪犯就是这样处死的。在吕后执政元年,撤销三族罪,撤销诽谤妖言令。孝文帝二年(公元前178年),又制诏书予丞相、太尉、御史大夫,文帝说:“制定法律是为了治理国家,走上正确的道路,制止暴虐,保护百姓。现在犯法的人受到处罚,父母妻子无辜,还有同父异母的兄弟姐妹,也会受到株连。朕认为这种做法不合适。讨论解决的方法。”左右丞相周勃、陈平讨论后,上奏说:“父母妻子,同父异母的兄弟姐妹受到株连,是为了让天下人为此而感到恐惧,不敢再轻易触犯法律。将罪犯家属没入官府为奴、婢,这种做法由来已久。臣等讨论,愚以为仍应该按照原来的法律执行。”文帝回复说:“朕听说,法律公正,百姓自然会诚实守法,判案公道,百姓自然会心悦诚服。治国理政,应该引导百姓向善,朝廷的官吏不能够引导百姓向善,还要用严刑峻法来惩治他们,这是用法律残害人民,助暴为虐。朕没有看出它有什么好处,再讨论。”陈平、周勃再次上奏,说:“陛下愿意施恩惠于天下百姓,让有罪的人免于刑拘,无罪的家属不受株连,恩德深厚,臣等难以做到。臣等即刻奉诏,撤销刑拘法令和连坐法。”再以后,新垣平犯下谋逆罪,又实施了灭三族的刑罚。由此看来,风俗容易改变,但是人性相近,习惯相远,真的是如此。以孝文帝的仁慈,陈平、周勃的智慧,还有用刑须慎重的强调,仍然不能免除酷刑、虐杀,更何况是庸夫俗子、迎合世俗、随波逐流的人?

《周礼》中记载,有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。五听即五种断案的方法:一曰辞听,观其讼辞,是否理直;二曰色听,察言观色,是否正常;三曰气听,观察气息,是否平和;四曰耳听,观察聆听,是否准确;五曰目听,观察眼神,是否安然。八议:一曰议亲,君主的亲属犯罪,可以商议而减免处罚;二曰议故,君主的故旧犯罪,可以商议而减免处罚;三曰议贤,有贤德的人犯罪,可以商议而减免处罚;四曰议能,有本领、技艺的人犯罪,可以商议而减免处罚;五曰议功,有功劳的人犯罪,可以商议而减免处罚;六曰议贵,有高爵位的人犯罪,可以商议而减免处罚;七曰议勤,对国家有贡献的人犯罪,可以商议而减免处罚;八曰议宾,君主的宾客犯罪,可以商议而减免处罚。还有三刺(询问):一曰征询群臣;二曰征询群吏;三曰征询百姓。三宥(宽恕):一曰不知法而犯罪;二曰无意中犯罪;三曰忘记法令条文而犯罪。三赦:一曰年幼,七岁以下的孩子犯罪;二曰老耄,八十岁以上的老人犯罪;三曰愚蠢,痴呆的傻子犯罪。凡是有罪而被囚禁的犯人:“重罪犯人,戴上梏(gù)、拲(gǒng)、桎三种刑具;中罪犯人,戴上梏、桎两种刑具,轻罪犯人只戴梏刑具;是君主宗亲的犯人只戴拲刑具;有爵位的犯人只戴桎刑具,等待审判。”高祖七年(公元前200年),高祖制诏书予御史中丞,说:“判案有怀疑的地方,官吏不能够决断,致使有罪之人长时间不能结案,无罪之人长久关押不能释放。从今以后,县、道官员判决疑案,不能决断的,上交上级二千石官员,二千石官员决断后,批复下级官吏办理。如果还不能决断,一律移交廷尉署,由廷尉决断,然后再批复给二千石官员。廷尉不能决断的,将案件上奏皇帝,附带送上可参照的法律条文。”皇上有这样的恩德,下层官吏却不能够及时传达。因此到了孝景帝中元五年(公元前145年),景帝又重新下诏,说:“各地的疑案,虽然按照法律条文,已经确定为有罪,但犯人仍然不服的,可以重审。”但此后,判案的官吏刻意规避皇帝的诏命,逞其所能,仍然随意判案。到了景帝后元元年(公元前143年),景帝再次下诏,说:“监狱判案,是国家的大事。人有智愚,官有高低。疑案不能决断,自然可以重审。有疑案需要重审,报重审后,发觉原审结果不当者,送审官员不以失职罪论处。”从此后,审狱判案官员才开始认真地对待。这样做,较为符合五听三宥的本意。景帝后元三年(公元前141年),景帝再次下诏,说:“年迈的老人,应该受到人们的尊重;鳏寡孤独者,应该受到人们的同情。制定法令:年龄八十岁以上、八岁以下的儿童,怀孕、哺乳的妇女,盲人乐师、侏儒等人,作为犯人需要收押,可以不戴刑具。”到了孝宣帝元康四年(公元前62年),宣帝又下诏,说:“朕考虑年老体衰的耄耋老人,发齿坠落,血气衰微,不可能再有暴逆的行为。由于触犯法律,收押在监狱,使其不能在家中终其天年,朕甚为同情。从今以后,凡是年龄在八十岁以上,不是由于诬告,杀害人命,其他的犯罪一律不再追究。”到了成帝鸿嘉元年(公元前20年),成帝又颁布诏令:“年龄不到七岁,斗殴杀人或者致人死命的,需要杀头偿命的,要上报廷尉署审理,可以减免死罪。”这些措施均符合三赦,以及照顾到年幼耄耋老人的仁政。这些法令的制定,符合上古时教化民众的德政。

孔子说:“如果以仁政治理天下,需要经历三十年,才能收到仁治的效果;以善政治理国家,需要经历一百年,才能让人们忘记残暴,不实施杀戮。”圣王继承衰亡的国家,拨乱反正,须对百姓实施道德教化;让百姓脱离杀戮的戾气,要经过三十年,仁的效果才能够显现出来;至于善政,没有达到仁政的境界,则需要经历一百年,才能让百姓脱离残暴、杀戮的戾气。这些是治国理政必须经历的一个过程。现在汉朝正处于盛世,已经过去了二百多年,考察从昭帝、宣帝、元帝、成帝、哀帝到平帝,六代帝王,断狱判处死刑的犯人,每年有千分之一,犯耐罪以上,需要斩右脚的犯人,还要三倍多一点。古人常说:“满堂人饮酒,有一人向隅哀泣,则满座人为之不欢。”帝王对于天下,就好比是一堂之主,假若有一人遭遇不公平,内心就会凄怆难过。现在郡国中受刑而死的人,每年有上万,天下的监狱有二千多座,这其中受冤而死的人,该会有多少。监狱仍然是人满为患,这就是社会为什么不能达到和谐的原因。

监狱中关押着如此多的犯人,这是礼仪教化还没有发挥作用,法律条文还不够明晰,百姓贫穷困苦,地方上的豪杰牟取私利,丑恶的行为得不到制止,刑诉案件不能够公平地对待,而最终导致了这样的结果。《尚书》中讲:“伯夷制定礼法,引导百姓懂礼,其次才使用刑罚。”意思是说:用礼仪教化来代替滥施刑罚,就如同是筑堤,是为了防止河水泛滥。现在堤防已经破败,礼制还没有完备;死刑过滥,生刑又容易触犯;百姓饥寒交困,贫苦不堪;地方上的豪杰仍然是贪得无厌,欲壑难填,怙恶不悛,已经习以为常,这就是罪案为什么会越处罚越多的原因。孔子说:“古代执行法律的人,以减少犯罪为务,这是治国理政的根本;现在执法的人,不放过一个有罪的人,这是治国理政的末端。”孔子又说:“今天断狱审案的人,只想着怎么去杀掉这个犯人;古代断狱审案的人,只希望怎么留给犯人一条生路。”与其杀掉一个错判无辜的人,宁可放掉一个有疑问的罪人。现在的执法者,上下官员相互攀比,以苛刻为务,以重判为明,对于轻判,则被认为是无能。民间有一句俗语:“卖棺材的人盼着连年瘟疫。”这并不是商人憎恨人们,想要人死得更多一点儿,实在是受到利益的驱动,才使得他们有这样狠毒的想法。而今官吏执法判案,让无辜的人遭受牢狱之灾,也持有同样的想法。正因为有这五种弊病,才使得监狱中的犯人越来越多。

后汉建武、永平(公元25-75年)以来,民众刚刚摆脱战乱的痛苦,百姓都有过上安居乐业生活的想法,与当年高祖、惠帝朝一样。而治国理政,重点要放在抑制豪强,扶助贫弱上面,朝廷中没有跋扈的大臣,县邑中没有不法的豪绅。按照人口统计,判决的罪案应该少于成帝、哀帝年间的十分之八,这才是政治清明。然而还不能与上古时的仁政相比较,因为还有很多的弊端没有消除,刑罚的根本目的还没有达到。

说得真好!看荀况对于刑罚的论述,荀况是这样说的:“有些人认为,在上古时,治国的君王无须采用肉刑,只有象征性的刑罚,比如说黥刑,或者是让罪人穿上草鞋,和不缝边的赭衣,其实这是不可能的。假若古时候以这样的方式治国,人们就不会触犯法律犯罪,那么不但没有肉刑,就连象征性的刑罚也没有存在的必要。认为人们犯罪,只要以轻刑处罚,就可以看到效果,杀人者不用偿命,伤人者不需要受到严惩。再大的罪,也是重刑轻判,那么民众将会无所畏惧,这样做岂不是要天下大乱。制定刑罚的目的,就是要惩治罪恶,以儆效尤。杀人者不死,伤人者不刑,是鼓励残暴,放纵恶行。因此象征性的刑罚,不是产生于天下大治的古代,只能是产生于后代的乱世。凡是封赏爵位,设定官职,赏赐、刑罚、庆贺,均要按照不同情况,因时制宜。一旦处理不当,就会成为产生动乱的祸源。德不称位,能不称官,赏不当功,刑不当罪,这些都能造成不详的后果。讨伐叛逆,除暴安良,以体现治国的威严。杀人者死,伤人者刑,这是在任何时代、任何统治者都会采取的惩治措施,没有人知道它的由来。在大治时,只会采用重刑;在乱世时,才会采用轻刑。在大治时触犯刑律,要加重处罚;在乱世时触犯刑律,才会侥幸得以轻判。《尚书》中讲:‘刑罚因时而异,或轻或重。’就是这个道理。”所谓“象刑惟明”,是指按照天地四季运行的道理,而制定轻重缓急的刑罚,怎么可能仅穿上草鞋、不缝边的赭衣,就能够达到惩恶扬善的目的?

荀况对待刑罚持有自己的观点,又结合了对世俗的分析。荀况解释道:禹在尧舜之后,自认为德能不够,制定了肉刑;商汤、周武继而顺应时代的需要,采取进一步的措施,是因为他们认为自己所处的时代,民俗已经远远不如尧舜世代时那么淳朴;汉朝建国之后,继承的是周代的衰世和暴秦的恶政,流弊极深,比起三代的民风,百姓更加难以治理。如果仅采用尧舜世代的轻刑,就好像是在用普通的缰绳,而妄图套住桀骜不驯的野马,难以达到匡正时弊的目的。废除肉刑,本意是为了保全性命,现在则是,在髡钳罪的上面,就是死罪。以死罪来治理百姓,失去了施惠予民的本意。因此每年判处死刑的数字达到万人以上,这反而是在用重刑虐民。至于普通的盗贼,那些因为激愤伤人,男女通奸,官吏贪赃等一类的犯罪,仅以髡钳惩罚,又显得不够。每年这类受到惩罚的罪犯,达到十万人以上,犯罪的百姓不惧怕法律,也就不会因为受刑而感到耻辱,这是因为惩罚过轻而导致的结果。判断能吏的标准,看其是否能够杀人树威。能杀的就是胜任;用法律标准轻判的,就是不懂得治理。这种毁弃法制名声的例子,难以胜数。结果造成法网虽密,而犯罪难禁;刑罚虽多,而百姓不惧。三十年时间,倏忽而过,仁政的目的并没有达到;一百年过去了两个,逞凶赌狠的戾气仍然未能消除。这只能解释为缺乏礼乐的熏陶,刑罚使用的不当。应该认真地加以思考,刑罚的目的究竟是为了什么?删改、修订已有的法律条令,确定二百章适应死刑的判决。其余各种罪行的等次,在古代应该释放的,而在今天就是犯下了死罪,其实也可以让罪犯交上一定赎金,再加上肉刑。至于伤人和偷盗,官吏贪赃枉法,男女通奸淫乱,可以按照古代的刑罚来惩治,制定三千章判决的法令。还有那些以苛刻为务,巧饰文辞,过于繁琐的法律,一律废除。只有这样做,才能够让人们畏惧刑罚,规避禁令,官吏也不能再以是否能够杀人,作为判断是否称职的标准。执行法律要统一,判刑轻重要适当,百姓的性命才能够得以保全。刑罚适中,天人和谐,参考古人的智慧,引导百姓向善,努力塑造和谐的风气。在周代成、康年间,不用刑罚的盛世,未必能够再现,孝文帝减轻刑罚,监狱空置的结果,只要通过努力,还是能够达到的。《诗经》中讲:“顺应民心,天予以厚赏。”《尚书》中也说:“立功立事,可以国运长久。”意思都是为政治民,要考虑到民众的利益,才能够功成事立,得到上天的厚报,使得国祚长久,这即是所谓的:“天子得福,百姓得利。”。

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